10 años de matrimonio homosexual en España. Análisis comparado del modelo español y el italiano

10 años de matrimonio homosexual en España. Análisis comparado del modelo español y el italiano

Ahora que recientemente se han cumplido 10 años de la vigencia del matrimonio homosexual en España creemos que es una buena oportunidad para hacer un breve repaso del impacto que tuvo aquella norma, poniendo en contraposición nuestro modelo con la legislación italiana.

Análisis comparado del modelo español y el italiano

La cuestión del matrimonio homosexual puede ser analizada desde múltiples aspectos: jurídico, sociológico, antropológico y político.

Desde un punto de vista sociológico, la petición de acceso al instituto matrimonial por parte de las parejas same-sex es un fenómeno propio de la sociedad contemporánea, que se introduce en el reciente proceso de pluralización de las formas familiares. La época contemporánea se caracteriza por la caída y la crisis del modelo tradicional de entender y construir una familia: monogámica, heterosexual, indisoluble y potencialmente orientada a la procreación.

En la sociedad actual asistimos a una verdadera evolución del concepto de familia. Por un lado, se ha acuñado el término “nuevas familias” para indicar, tanto la difusión de nuevas maneras de formar familias desde un punto de vista de reglas y valores, como la aparición de nuevas fases de la vida, menos accesibles en el pasado. Por otro lado asistimos a la difusión de las “familias de hecho”. Con este término se quiere significar la convivencia estable y no ocasional entre individuos que se actúan recíprocamente (de hecho) con conductas que corresponden a los derechos y deberes que caracterizan la unión conyugal.

Antecedentes del matrimonio homosexual en Europa

En Italia, el fenómeno de las uniones homosexuales se coloca, hoy en día, en un espacio jurídicamente indiferente. Esta es una realidad que aparta el ordenamiento italiano de los de los otros países europeos en los que las uniones entre personas del mismo sexo forman un fenómeno reconocible y elemento arraigado en el conjunto de la sociedad europea. El nacimiento del reconocimiento de las uniones homosexuales se sitúa en evolución inaugurada en ámbito europeo a partir de la Carta de Niza, con idéntico valor que los tratados europeos.

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea en su artículo 9 reconoce el derecho de casarse de forma separada del derecho a fundar una familia. Desaparece además la referencia a la diferencia de sexo entre los cónyuges, que estaba contenido en el artículo 12 del CEDH. La evolución del concepto de familia ha sido expresada por la Corte europea de Derechos Humanos a través del caso Schalk e Kopf contra Austria interpretando de una nueva manera este artículo, en adherencia al nuevo artículo 9 de la Carta de Niza, afirmando que dicho artículo 12 se refiere al matrimonio homosexual también. No obstante, en esta Sentencia de la Corte se reconoce a los Estados un margen de decisión frente a la introducción del matrimonio u otra forma de unión homosexual. Si la familia, como ha sido afirmado en esta sentencia, es necesariamente “móvil” y sometida a constante evolución, tendría que serlo también el matrimonio en cuanto instituto en continuo desarrollo. Las necesidades enunciadas en el ámbito europeo e internacional de eliminar las discriminaciones fundadas sobre el orientación sexual y las desigualdades entre parejas homosexuales y heterosexuales, han incitados numerosos países europeos (y extra europeos) a adoptar soluciones legislativas para reconocer jurídicamente a las parejas homosexuales.

Modelos de reconocimiento de las uniones homosexuales

En particular, son tres los modelos adoptados por los Estados para el reconocer jurídicamente a las parejas homosexuales.

Por un lado, los Estados que han innovado su ordenamiento creando un nuevo instituto regulador de las convivencias solo para homosexuales (registred partnership) con efectos muy similares a los del matrimonio, sobre todo por lo que se refiere a los derechos y los deberes.

Por otro lado, los estados que han regulado la convivencia entre personas de forma genérica, ya sean homosexuales o heterosexuales. En este caso, la intensidad del vínculo está puesta en la voluntad de los convivientes y sus efectos no pueden ser asimilados a los del matrimonio (registered cohabitation).

Finalmente, los Estados que han decidido abolir el requisito de la heterosexualidad de los cónyuges a través de la extensión del derecho a casarse también a las parejas homosexuales.

El matrimonio homosexual en España

El modelo español representa un útil parangón para Italia, puesta la afinidad social e histórica que une estos dos Estados. España es un país que por lo que se refiere a la cultura y a la historia es muy similar a Italia. Es un Estado cuya historia reciente se ha caracterizado por el Fascismo, como la historia italiana del Noveccento. Como hizo Mussolini en Italia, Franco en España intentó modificar la estructura y el sentido de familia para crear una institución pública al servicio de la dictadura. Las dos, desde un punto de vita demográfico y sociológico pueden ser colocadas en el “modelo mediterráneo”. España es un país que como Italia ha sido atravesado por una crisis del modelo tradicional de familia. Sin embargo, en España, frente a esta crisis, el matrimonio ha sido tomado en consideración desde nuevas perspectivas.  Con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio España extendió el matrimonio a las parejas homosexuales. La introducción de este nuevo modelo de matrimonio es muy interesante para el caso italiano sobre todo por el hecho que España no había aún desarrollado políticas liberales de apertura parecidas a las democracias del Norte de Europa.

La ley 13/2005 representó para España una verdadera revolución. Después años de silencio normativo y después de la activación del legislador autonómico, el legislador nacional optó por una ley que habría dispuesto un reconocimiento jurídico a las parejas homosexuales. Dicha ley tuvo un gran impacto sobre el régimen jurídico del matrimonio en el ordenamiento español. El matrimonio, como se precisa en las primeras líneas de la ley, ha sido tradicionalmente entendido como la relación jurídica entre personas de sexo diferente. No obstante, el legislador no pudo ignorar el desarrollo de la sociedad hacia el reconocimiento de diferentes modelos de convivencia.

La ley 13/2005 quiso activar el principio constitucional de la igualdad efectiva entre ciudadanos, por lo tanto modificó el código civil equiparando totalmente el matrimonio homosexual al matrimonio heterosexual sea por lo que se refería al régimen jurídico sea por lo que se refiería a la tutela.

Oposiciones al matrimonio homosexual en España

No faltaron las oposiciones a la ley. Fue impugnada frente al Tribunal Constitucional por un grupo de parlamentarios del Partido Popular alegando su contraposición con los artículos 32, 10.2, 2 y 14 de la Constitución Española. Con la Sentencia del 6 de noviembre 2012 el Tribunal Constitucional hizo una verdadera redefinición del instituto matrimonial. El artículo 32 (derecho al matrimonio), a pesar de mencionar expresamente “hombre” y “mujer” como sujetos titulares del derecho al matrimonio, llega a vaciarlo de su sentido sexual configurando el matrimonio según una formula gender-neutral. El Tribunal, en efecto, afirma que dicho artículo, siguiendo una severa interpretación sistemática, identifica solamente los titulares del derecho a casarse y no con quién el matrimonio debe contraerse.

El matrimonio homosexual en Italia

En Italia, la cuestión del matrimonio homosexual ha sido recientemente enfrentada en unos tribunales que decidieron remitir dicha cuestión al Tribunal Constitucional italiano. El Tribunal afirmó que el “núcleo” del artículo 29 de la Constitución Italiana (derecho al matrimonio), tiene como presuposición la heterosexualidad de los cónyuges. Por otro lado, reconoce el derecho a la libre convivencia para las parejas same-sex. No obstante, en las palabras del juez constitucional se lee una advertencia “en negativo” para el legislador italiano: la regulación de las uniones no puede llegar a la extensión del matrimonio a las parejas del mismo sexo. En 2012 la Corte di Cassazione italiana, con sentencia n. 4184 de 15 de marzo, en un asunto de inscripción en el registro Civil italiano de un matrimonio celebrado al extranjero por personas del mismo sexo, afirmó que las personas homosexuales que conviven en una estable relación de hecho, son titulares del derecho a la vida familiar y pueden exigir un tratamiento homogéneo a las parejas casadas.

En este sentido, las elaboraciones que llevaron a la redefinición del instituto matrimonial en España parecen muy interesantes para su aplicación al modelo italiano. El artículo 29 de la Constitución italiana no hace referencia al sexo de los cónyuges y por lo tanto, analizando también las elaboraciones de la doctrina italiana, no hay desde un punto de vista constitucional ninguna referencia al paradigma heterosexual de la unión matrimonial. La familia es naturalmente susceptible a la evolución porque es una comunidad que nace espontáneamente en la sociedad y que refleja las exigencias primarias de cada individuo. El artículo 29 puede ser interpretado como una garantía institucional como hizo el Tribunal español con el artículo 32, garantía institucional del matrimonio, y antes de la familia que el mismo va a fundar, en el sentido que el matrimonio representa la máxima forma de protección jurídica de la unión de dos personas. La apertura al matrimonio entre personas del mismo sexo no implica de ninguna manera una limitación de los derechos garantizados por el artículo 29, esto es, el derecho de cada individuo a formar una familia y a casarse. Esta apertura no comporta un perjuicio al ejercicio de estos derechos. La institución legislativa del matrimonio gender-neutral o pour tous representaría la plena garantía del instituto matrimonial.

Giulia Bertarelli

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